Padrão de resposta 2ª Fase XXIV Exame – PENAL

PADRÃO DE RESPOSTA – PEÇA PROFISSIONAL

 Enunciado

Lucas, 22 anos, foi denunciado e condenado, definitivamente, pela prática de crime de associação para o tráfico, previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, sendo, em razão das circunstâncias do crime, aplicada a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, entendendo o juiz de conhecimento que o crime não seria hediondo, não tendo sido reconhecida a presença de qualquer agravante ou atenuante.

No mês seguinte, após o início do cumprimento da pena, Lucas vem a sofrer nova condenação definitiva, dessa vez pela prática de crime de ameaça anterior ao de associação, sendo-lhe aplicada exclusivamente a pena de multa, razão pela qual não foi determinada a regressão de regime.

Após cumprir 01 ano da pena aplicada pelo crime de associação, o defensor público que defende os interesses de Lucas apresenta requerimento de progressão de regime, destacando que o apenado não sofreu qualquer sanção disciplinar.

O magistrado em atuação perante a Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, órgão competente, indefere o pedido de progressão, sob os seguintes fundamentos:

1. o crime de associação para o tráfico, no entender do magistrado, é crime hediondo, tanto que o livramento condicional somente poderá ser deferido após o cumprimento de 2/3 da pena aplicada;
2. o apenado é reincidente, diante da nova condenação pela prática de crime de ameaça;
3. o requisito objetivo para a progressão de regime seria o cumprimento de 3/5 da pena aplicada e, caso ele não fosse reincidente, seria de 2/5, períodos esses ainda não ultrapassados;
4. em relação ao requisito subjetivo, é indispensável a realização de exame criminológico, diante da gravidade dos crimes de associação para o tráfico em geral.

Ao tomar conhecimento, de maneira informal, da decisão do magistrado, a família de Lucas procura você, na condição de advogado(a), para a adoção das medidas cabíveis. Após constituição nos autos, a defesa técnica é intimada da decisão de indeferimento do pedido de progressão de regime em 24 de novembro de 2017, sexta- feira, sendo certo que, de segunda a sexta-feira da semana seguinte, todos os dias são úteis em todo o território nacional.

Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Lucas, redija a peça jurídica cabível, diferente de habeas corpus e embargos de declaração, apresentando todas as teses jurídicas pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo para interposição. (Valor: 5,00)

Obs.: a peça processual deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação.

GABARITO COMENTADO

O examinando deve redigir, na condição de advogado, recurso de Agravo em Execução, com fundamento no Art. 197 da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal (LEP). Isso porque, nos termos do dispositivo mencionado, das decisões proferidas pelo magistrado em sede de Execução Penal, sempre caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo. No caso, claro está que a decisão a ser combatida foi proferida pelo juiz em atuação na Vara de Execuções Penais de Belo Horizonte/MG, de fato em sede de execução, já que o requerimento formulado era de progressão de regime.

Apesar de o Art. 197 da LEP trazer a previsão de que o recurso cabível é o de Agravo, não estabelece a Lei nº 7.210/84 qual seria o procedimento a ser seguido, de modo que a doutrina e a jurisprudência pacificaram o entendimento de que seria o mesmo do Recurso em Sentido Estrito. Diante disso, primeiramente deveria o examinando apresentar petição de interposição, direcionada ao Juízo da Vara de Execução Penal da Comarca de Belo Horizonte/MG, com formulação de pedido de retratação por parte do juízo a quo, na forma do Art. 589 do CPP, por analogia. Em caso de não acolhimento, deve haver requerimento de encaminhamento do feito para instância superior, com as respectivas razões recursais.

Após, o examinando deveria apresentar Razões do Recurso, direcionadas ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, com a fundamentação necessária para rebater a decisão do magistrado de primeira instância.

Lucas foi condenado pela prática de crime de associação para o tráfico, delito este previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06, a pena de 06 anos de reclusão em regime inicial semiaberto, destacando o magistrado do conhecimento que o delito não teria natureza hedionda. Após cumprimento de 1/6 da pena, não havendo notícia de não atendimento aos requisitos subjetivos, já que não sofreu qualquer sanção disciplinar, faria jus o apenado à progressão para o regime aberto.

O advogado de Lucas deveria combater todos os fundamentos apresentados pelo magistrado para indeferir o requerimento de progressão de regime.

A priori deveria ser destacado que o delito praticado por Lucas não tem natureza de crime hediondo. Em que pese a Constituição e a Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) tenham equiparado o crime de tráfico, tortura e terrorismo aos crimes hediondos, o mesmo não o fez em relação ao delito de associação para o tráfico. Da mesma forma, o rol de delitos de natureza hedionda trazido pelo Art. 1º da Lei 8.072/90 não menciona o crime de associação para o tráfico. Exatamente em razão disso a jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores, não considera o delito previsto no Art. 35 da Lei nº 11.343/06 como de natureza hedionda ou equiparado. Ademais, o próprio juízo de conhecimento havia decidido que o delito não teria natureza hedionda.

Conforme vem sendo destacado pela jurisprudência, o simples fato de o Art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06 exigir para a concessão do livramento condicional o cumprimento de mais de 2/3 da pena não tem o condão de transformar o crime de associação para o tráfico em hediondo, de modo que o livramento exige o cumprimento de 2/3 da pena, enquanto que para progressão de regime basta o cumprimento de 1/6 da pena aplicada.

Além disso, não há que se falar em reincidência na hipótese, tendo em vista que a condenação pela prática do crime de ameaça ocorreu após o trânsito em julgado da decisão que condenou Lucas pela prática do crime de associação para o tráfico. De acordo com o Art. 63 do Código Penal, configura-se a reincidência quando o agente vem a ser condenado pela prática de crime cometido após condenação anterior, com trânsito em julgado, pela prática de delito pretérito. Assim, não há que se falar em reincidência na hipótese.

Exatamente em razão da natureza não hedionda do crime e da ausência de reincidência, o requisito objetivo para Lucas fazer jus à progressão de regime é o cumprimento de 1/6 da pena, período esse já atendido pelo apenado, que cumpriu em regime semiaberto mais de 01 ano de uma sanção penal de 06 anos.

Por fim, deveria o examinando rebater o argumento do magistrado em relação ao requisito subjetivo, que, segundo a decisão questionada, exigiria a realização de exame criminológico. Desde a Lei nº 10.792/03 que não mais existe obrigatoriedade da realização de exame criminológico para obtenção de progressão de regime, bastando o atestado de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. Certo é que não existe vedação à requisição de realização de exame criminológico para análise de eventual progressão de regime ou livramento condicional. Todavia, a justificativa para tal requerimento deverá ser embasada em fundamentos sólidos de acordo com o caso concreto, não bastando a mera alegação da gravidade em abstrato do delito. Assim, a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo não foi idônea, nos termos do Enunciado 439 da Súmula de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Enunciado 26 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF). Na conclusão, deveria o examinando apresentar pedido de conhecimento e provimento do recurso, com requerimento de progressão de regime.

Em relação ao prazo, absolutamente pacificado o entendimento de que seria de 05 dias, na forma do Enunciado 700 da Súmula de Jurisprudência do STF. Considerando que a intimação ocorreu em 24 de novembro de 2017, sexta-feira, o prazo somente teve início em 27 de novembro de 2017, findando em 01 de dezembro de 2017.

O examinando deveria, ainda, concluir sua peça com local, data, advogado e número de OAB.

QUESTÕES

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 1

 Enunciado

No dia 11/01/2016, Arnaldo, nascido em 01/02/1943, primário e de bons antecedentes, enquanto estava em um bar, desferiu pauladas na perna e socos na face de Severino, nascido em 30/03/1980, por acreditar que este demonstrara interesse amoroso em sua neta de apenas 16 anos. As agressões praticadas por Arnaldo geraram deformidade permanente em Severino, que, revoltado com o ocorrido, foi morar em outro estado.

Denunciado pela prática do crime do Art. 129, § 2º, inciso IV, do Código Penal, Arnaldo confessou em juízo, durante o interrogatório, as agressões; contudo, não foram acostados aos autos boletim de atendimento médico e exame de corpo de delito da vítima, que também não foi localizada para ser ouvida. As testemunhas confirmaram ter visto Arnaldo desferir um soco em Severino, mas não viram se da agressão resultou lesão.

Em sentença, diante da confissão, Arnaldo foi condenado a pena de 03 anos de reclusão, deixando o magistrado de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em virtude da violência.

Considerando a situação narrada, na condição de advogado(a) de Arnaldo, responda aos itens a seguir.

1. Em sede de recurso de apelação, qual argumento poderá ser apresentado em busca da absolvição de Arnaldo? (Valor: 0,65)
2. Ainda em sede de apelação, existe algum benefício legal a ser requerido pela defesa de Arnaldo para evitar a execução da pena, caso sejam mantidas a condenação e a sanção penal imposta? (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

Gabarito comentado                   

1. Deveria o advogado de Arnaldo buscar sua absolvição em razão da ausência de prova da materialidade, tendo em vista que o crime deixou vestígios e não consta dos autos exame Não foi acostado boletim de atendimento médico ou exame de corpo de delito, direto ou indireto, de Severino, que sequer foi ouvido em juízo para confirmar as lesões. As testemunhas ouvidas, em que pese tenham confirmado que Arnaldo desferiu um soco na vítima, também não foram capazes de assegurar a existência de lesão corporal. Por fim, o Art. 158 do Código de Processo Penal prevê expressamente que, quando a infração deixar vestígios, é indispensável o exame de corpo de delito, não o suprindo a confissão do acusado.
2. Sim, existe o benefício da suspensão condicional da pena, previsto no 77 do Código Penal, em especial em seu parágrafo 2º, no caso concreto. Caso mantida a condenação e a pena aplicada, Arnaldo não poderia ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o crime foi praticado mediante violência, não atendendo ao disposto no Art. 44 do Código Penal. Nada impede, porém, que seja buscada a suspensão condicional da pena, tendo em vista que todos os requisitos estão preenchidos. A regra, de acordo com o Código Penal, é que a pena aplicada em até 02 anos, respeitados os demais requisitos, possa ter sua execução suspensa. Todavia, Arnaldo era maior de 70 anos na data dos fatos, o que permite a aplicação do Art. 77, § 2º, do CP, também conhecido como sursis etário, que traz como requisito objetivo a aplicação de pena privativa de liberdade em até 4 anos e não apenas de 2 anos.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 2

 Enunciado

No dia 10 de setembro de 2014, Maria conversava na rua com amigas da escola, quando passou pelo local Túlio, jovem de 19 anos, que ficou interessado em conhecer Maria em razão da beleza desta. Um mês após se conhecerem e iniciarem um relacionamento, Túlio e Maria passaram a ter relações sexuais, apesar de Maria ter informado ao namorado que nascera em 09 de julho de 2001. Ao tomar conhecimento dos fatos, o Ministério Público denunciou Túlio pela prática do crime do Art. 217-A do Código Penal.

Após a instrução e juntada da carteira de identidade de Maria, na qual constava seu nascimento em 09 de julho de 2001, Túlio foi condenado nos termos da denúncia, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Dois anos após a sentença condenatória, os pais de Maria procuram os familiares de Túlio e narram que se sentiam mal pelo ocorrido, porque sempre consideraram o condenado um bom namorado para a filha. Afirmaram, ainda, que autorizavam o namoro, porque, na verdade, consideravam sua filha uma jovem, já que ela nasceu em 09 de julho de 2000, mas somente foi registrada no ano seguinte, pois tinham o sonho de sua filha ser profissional do esporte e entenderam que o registro tardio a beneficiaria profissionalmente.

Diante de tais informações, em posse de fotografias que comprovam que Maria, de fato, nasceu em 09 de julho de 2000 e da retificação no registro civil, os familiares de Túlio procuram você na condição de advogado(a).

Na condição de advogado(a) de Túlio, considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir.

1. Diante do trânsito em julgado da sentença condenatória, existe medida judicial a ser apresentada em favor de Túlio, diferente de habeas corpus, em busca da desconstituição da sentença? Justifique e indique, em caso (Valor: 0,65)
2. Qual argumento de direito material deverá ser apresentado pelo(a) patrono(a) de Túlio em busca da desconstituição da sentença? (Valor: 0,60)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

 

 Gabarito comentado

1. Sim, A medida judicial a ser apresentada em favor de Túlio é a ação de impugnação conhecida como Revisão Criminal, com fundamento no Art. 621, inciso II ou inciso III, do Código de Processo Penal. Isso porque, após a sentença condenatória com trânsito em julgado, foi verificado que o documento de identificação de Maria era ideologicamente falso, já que constava data nascimento diferente da real. A mudança na data de nascimento de Maria altera o fundamento para condenação, tendo em vista que, na realidade, era maior de 14 anos na data dos fatos. O examinando pode, ainda, defender o cabimento do instituto da revisão criminal com base no surgimento de provas novas, após a sentença, que comprovem a inocência do acusado, quais sejam as fotografias e declarações dos pais no sentido de que a certidão de nascimento da filha era falsa e que, na verdade, Maria era maior de 14 anos na data dos fatos.
2. O argumento a ser apresentado é de atipicidade da conduta praticada por Túlio, tendo em vista que Maria era maior de 14 anos na data dos O Art. 217-A do Código Penal prevê o crime de estupro de vulnerável, sendo uma de suas hipóteses quando o agente pratica conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com menor de 14 anos. Mesmo que Túlio acreditasse que Maria era menor de 14 anos, objetivamente ela não o era, uma vez que nasceu em 09 de julho de 2000. Provado que seu nascimento ocorreu mais de 14 anos antes dos fatos, necessária a absolvição de Túlio em razão da atipicidade da conduta. Importante destacar que os atos sexuais praticados foram consentidos por Maria, logo não há que se falar em crime de estupro do Art. 213 do Código Penal.

 

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 3

 Enunciado

 

Aroldo, Bernardo, Caio e David, que se conheceram em razão de todos exercerem a função de pintores de residências, durante diversas quartas-feiras do ano de 2015 encontravam-se na garagem da residência do primeiro para organizarem a prática de crimes de receptação simples. Com o objetivo de receber vantagem financeira, nos encontros, muito bem organizados e que ocorreram por mais de 06 meses, era definido como os crimes seriam realizados, havendo plena divisão de funções e tarefas entre os membros do grupo.

Um morador da região que tinha conhecimento dos encontros, apresenta notícia criminis à autoridade policial, mas informa que acredita que o grupo pretendia realizar a prática de roubos. Diante disso, instaurado o inquérito para apurar o crime de organização criminosa, o delegado de polícia determina diretamente, sem intervenção judicial, a infiltração de agentes de polícia no grupo, de maneira velada, para obtenção de provas. Ao mesmo tempo, realiza outros atos investigatórios e obtém, de forma autônoma, outras provas, que, de fato, confirmam a atividade do grupo; contudo, resta constatado que, verdadeiramente, a pretensão do grupo era apenas a prática de crimes de receptação simples.

Após a obtenção das provas necessárias, Aroldo, Bernardo, Caio e David são denunciados pela prática do crime previsto no Art. 2º da Lei nº 12.850/13.

Na condição de advogado(a) dos denunciados, considerando apenas as informações narradas, responda aos questionamentos a seguir.

1. A infiltração de agentes determinada pela autoridade policial foi válida? (Valor: 0,65)
2. Qual o argumento de direito material a ser apresentado pela defesa em busca da não condenação dos denunciados da prática do crime imputado? (Valor: 0,60)

 Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

 Gabarito comentado

A questão exige do candidato conhecimento sobre as previsões da Lei nº 12.850/13. Durante muito tempo a doutrina e a jurisprudência controverteram sobre o conceito do crime de organização criminosa, definição esta que não era trazida diretamente pela legislação brasileira. Superando a controvérsia, a Lei nº 12.850/13, conhecida como Lei de Organizações Criminosas, trouxe o conceito de organização criminosa em seu Art. 1º, §1º. Da mesma forma, a Lei nº 12.850/13 trouxe uma série de instrumentos de investigação e obtenção de meios de prova.

 

1. A infiltração de agentes determinada pela autoridade policial não foi válida, pois não houve autorização judicial e porque havia outros meios de investigação para obtenção de provas, como o próprio enunciado O Art. 3º da Lei nº 12.850/13 prevê como meio de obtenção de prova a infiltração, por policial, em atividade de investigação, na forma do Art. 11 do mesmo diploma legal. Ocorre que os artigos 10 e 11 trazem uma série de requisitos para a validade desse meio de obtenção de prova. A infiltração de agentes deverá ser precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, autorização essa que não ocorreu no caso apresentado. Ademais, além dos indícios da prática do crime de organização criminosa, necessário que as provas não possam ser obtidas por outros meios. Na hipótese apresentada, as provas poderiam ser obtidas de outra forma, tanto que assim efetivamente o foram. Diante disso, a infiltração de agentes não foi válida.
2. A defesa deveria buscar a não condenação dos denunciados pelo fato de o crime imputado não ter sido praticado, já que não estão presentes todas as elementares do Isso porque o Art. 2º da Lei nº 12.850/13 estabelece que é crime promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa. Já o Art. 1º, § 1º do mesmo diploma traz o conceito de organização criminosa, definindo que seria a associação de 4 ou mais pessoas (requisito atendido), estruturalmente organizada e com divisão de tarefas, ainda que informal (requisito atendido), com objetivo de obter vantagem de qualquer natureza (requisito atendido), mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou que sejam de caráter internacional (requisito não atendido). O grupo de denunciados se organizou para prática de crimes de receptação simples, cuja pena máxima não ultrapassa 4 anos. Assim, a conduta praticada não se adequa ao tipo imputado.

PADRÃO DE RESPOSTA – QUESTÃO 4

 Enunciado

Pablo, que possui quatro condenações pela prática de crimes com violência ou grave ameaça à pessoa, estava no quintal de sua residência brincando com seu filho, quando ingressa em seu terreno um cachorro sem coleira. O animal adota um comportamento agressivo e começa a tentar atacar a criança de 05 anos, que brincava no quintal com o pai. Diante disso, Pablo pega um pedaço de pau que estava no chão e desfere forte golpe na cabeça no cachorro, vindo o animal a falecer.

No momento seguinte, chega ao local o dono do cachorro, que, inconformado com a morte deste, chama a polícia, que realiza a prisão em flagrante de Pablo pela prática do crime do Art. 32 da Lei nº 9.605/98. Os fatos acima descritos são integralmente confirmados no inquérito pelas testemunhas. Considerando que Pablo é multirreincidente na prática de crimes graves, o Ministério Público se manifesta pela conversão do flagrante em preventiva, afirmando o risco à ordem pública pela reiteração delitiva.

Considerando as informações narradas, na condição de advogado(a) de Pablo, que deverá se manifestar antes da decisão do magistrado quanto ao requerimento do Ministério Público, responda aos itens a seguir.

1. Qual pedido deverá ser formulado pela defesa de Pablo para evitar o acolhimento da manifestação pela conversão da prisão em flagrante em preventiva? (Valor: 0,60)
2. Sendo oferecida denúncia, qual argumento de direito material poderá ser apresentado em busca da absolvição de Pablo? (Valor: 0,65)

Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação.

 

Gabarito comentado

1. A defesa de Pablo deverá formular pedido de liberdade provisória, tendo em vista que, apesar de ostentar diversas condenações pela prática de crimes graves, na situação apresentada, com base nas informações constantes do auto de prisão em flagrante, poderá o juiz verificar que Pablo agiu amparado por causa excludente da ilicitude, de modo que poderá conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, conforme previsão do 310, parágrafo único, do CPP.
2. O argumento de direito material a ser apresentado é que Pablo deverá ser absolvido do crime imputado porque agiu amparado por estado de necessidade, que é causa excludente da Todos os requisitos estabelecidos pelo Art. 24 do CP estão preenchidos, tendo em vista que havia situação de perigo atual ao seu filho, não provocada por Pablo, e não tinha ele outra maneira de agir para proteção, tendo em vista que o cão adotava comportamento agressivo e tentava atacar a criança. Além disso, em que pese a relevência da vida de um cachorro para o seu dono, o sacrifício da vida de uma criança não era razoável exigir nas circunstâncias do caso concreto. Não há que se falar em legítima defesa, porém, pois esta pressupõe injusta agressão, o que, por sua vez, somente se configura com um comportamento humano.